在我们的日常生活中，房屋抵押可以分为两种：一种是现房抵押，就是将已经建成的可供使用的房屋所进行的抵押；另一种是期房抵押，即在房屋尚未建成或根本没有建造之前，就将“房屋”抵押给银行以获得银行的贷款，然后建筑商通过此种方式融通资金来进行房屋的建设，此时银行获得了以在建工程为标的物的虚拟的抵押权。我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此可见，我国法律肯定了在建工程抵押的效力。
　　（一）案情简介

　　1993年12月，中国银行广东某市分行（以下简称中行分行）与该市宏大集团股份有限公司（以下简称宏大集团）签署了一批授信协议，根据该批授信协议，中行分行分别为宏大集团项下的12份信用证发放贷款，共计美元22，309，889.11元。1994年1月20日，经过宏大集团股东大会的批准，其向中行分行出具《财产抵押书》，承诺将宏大电子城房产作为向分行借款及授信开证的抵押物，同时表示因电子城在建尚未完工，等电子城完工后，将房产证办妥后补交分行。分行对此表示同意。1994年3月8日，分行与宏大集团就此共同签署《财产抵押书》，并上报市房产局。市房产局在《财产抵押书》之上签署“同意按宏大、分行以上意见办”，并加盖了公章。为了确保此项抵押有效，应分行的要求，宏大集团向市人民政府提交了《财产抵押申请报告》，有关领导在审阅后批示，此种抵押可以在市房产局确认后再办理房产证。到2001年1月，宏大集团没能按期清偿对分行的贷款，中行分行向法院起诉，要求行使对宏大电子城的抵押权。法院经审理认为，依据广东省人大常委会通过的《广东省抵押贷款条例》第11条，以建筑物设定抵押权时，须凭建筑物产权证，而当时宏大集团公司并无房产证书，且至今也未取得房产权证书，所以其与中行分行设定抵押权的行为无效，中行分行并不享有对宏大电子城的抵押权。

　　（二）思考方向

　　由于抵押权是物权的一种，所以抵押权也具有物权的特征，其客体必须是特定物，这样才能保证抵押权的支配效力。在主债权不能实现时，抵押权人可以就标的物优先受偿。基于此种考虑，在建工程抵押在传统民法中不仅是无法理解的，也是不被接受的。但是随着社会经济的不断发展，人们不仅仅关注担保物权的担保功能，而且更加注重担保物权的融资功能，许多国家都承认了在建工程抵押的效力。我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定也承认了在建工程抵押的法律效力，所以本案中，中行分行与宏大集团关于宏大电子城抵押是否具有法律效力也必须依照司法解释的有关规定来判断。

　　（三）法律规定

　　1.《中华人民共和国担保法》第34条：

　　下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。

　　2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

　　第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

　　3.《城市房地产抵押管理办法》第三条：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

　　（四）学理分析

　　在本案中，法院作出的否定中行分行与宏大集团关于电子城的抵押效力的判决是错误的。根据我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条的规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。由此可见，我国在司法实践中已经承认了在建工程抵押的效力。在本案中，中行分行与宏大公司关于电子城的抵押的效力如何，就要看其是否符合我国现行的法律法规的有关规定。

　　根据我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，在建工程必须符合以下条件（1）抵押人为主债务人；（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构；（3）主债权的种类为贷款；（4）担保的贷款须用于在建工程的继续建造；（5）抵押人已经合法取得了在建工程占用土地的使用权，且须依法将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。如果抵押人是国有企业、事业单位法人以及国家授权其经营管理的在建工程设定抵押权的应当报国有资产管理部门备案或批准；抵押人倘为集体所有制企业，在建工程设定抵押的，必须经集体所有制企业职工代表大会通过，并报其上级主管备案；抵押人为中外合资经营企业、合作经营企业的，在建工程设定的，必须经董事会通过；是有限责任公司、股份有限公司的在建工程设定抵押的，必须经过董事会或股东大会通过。在本案中，宏大公司为了筹集建设资金向中行分行申请了贷款，同时二者之间办理了以正在建造的宏大电子城为标的物的抵押合同。宏大公司为主债务人，中行分行为主债权人，并且是具有贷款经营权的金融机构。中行分行对宏大公司提供贷款之后，宏大公司将贷款主要投放在工程的继续建造上，最后，宏大公司已经合法的取得了在建工程占用土地的使用权，由此宏大公司可以将在建工程与其土地使用权一起抵押。最后，宏大集团属于股份有限公司，并且对宏大电子城这一在建工程的抵押方案已经过股东大会的审议通过，所以宏大公司与中行分行签订的抵押合同符合了我国《城市房地产抵押管理办法》关于在建工程抵押的规定，因此具有法律效力。

　另外，宏大公司在与中行分行共同签署《财产抵押书》后，将该抵押书上报市房产局。市房产局在《财产抵押书》之上签署“同意按宏大、分行以上意见办”，并加盖了公章。为了确保此项抵押有效，应分行的要求，宏大集团向市人民政府提交了《财产抵押申请报告》，有关领导在审阅后批示，此种抵押可以在市房产局确认后再办理房产证。由此，宏大公司与中行分行的报批行为能够有效地使另外的抵押权人知晓在建房屋已抵押，并且受此关系约束，由此可以认为此登记公示是有效的。所以其二者之间的抵押合同是有效的，在宏大公司不能清偿中行分行的到期贷款时，中行分行可以行使对电子城的抵押权，将电子城拍卖、变卖后的价款优先受偿。