[提要]

　　目前，本市对居住物业管理实行的是业主自主管理、房屋行政管理机关对业主自主管理机构(业主大会、业主代表大会或业主委员会)进行监管的制度。而本案则涉及到房屋行政管理机关对居住物业的业主自主管理权的管理和干预程度以及业主委员大会制定的自主管理章程对外效力问题，是一起新类型行政案件本院在审理本案过程中，深入研究了业主自主管理和房屋行政管理机关监管之间的关系。

　　[合议庭]

　　钱某青(审判长)王某晖(承办法官)沈某平

　　[案情]

　　上诉人(原审原告)：丁某楣

　　被上诉人(原审被告)：上海市杨浦区房屋土地管理局

　　第三人：上海市杨浦区江浦83街坊阳明新城业主委员会

　　丁某楣为上海市杨浦区江浦路1188号阳明新城的业主。阳明新城共有业主六百余人，其中业主代表二十一人。2001年2月，阳明新城召开业主代表大会，从二十一名业主代表中选举产生九名业主委员会委员(包括三名开发商委派的委员)，丁某楣是业主委员会中的一名委员。之后，业主委员会从委员中选出业主委员会主任、副主任，丁某楣被选为主任。2001年4月16日，上海市杨浦区房屋土地管理局(以下简称杨浦房地局)颁发了阳明新城业主委员会证书，组织负责人一栏为丁某楣。2001年12月22日，业主委员会召开会议，以八票赞成通过决议，决定罢免丁某楣主任职务，保留委员资格，另选胡某鸿为主任。杨浦房地局收到阳明新城业主委员会申请后，经审核，与2002年2月4日颁发了新的阳明新城业主委员会证书，组织负责人由丁某楣变更为胡某鸿。丁某楣不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销杨浦房地局2002年2月4日颁发的业主委员会证书。

　　[审判]

　　一审法院认为，杨浦房地局具有颁发业主委员会证书的主体资格。由于主任一职是由业主委员会选举的，因此业主委员会也有权罢免主任。杨浦房地局根据原业主委员会证书、业主委员会的申请及业主委员会决议，进行变更登记，颁发新的业主委员会证书，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。遂判决维持杨浦房地局所作具体行政行为。

　　一审判决后，丁某楣不服，提起上诉，称：原审判决认定事实不清。业主委员会无权作出罢免决定，应由业主代表大会决定;2001年12月22日会议中有两名委员并非本人到场，而是委托亲属参加，开发商在业主委员会中的三名委员，有两名变更未经业主代表大会确认，故当天会议中同意罢免其职务的有效票未过半数，决议不合法。请求撤销原审判决和具体行政行为。

　　二审法院认为，业主委员会选举、罢免主任系其自主管理的内部事务。阳明新城业主业主委员会章程并未规定罢免主任的程序，由主任的选举者业主委员会进行罢免并无不当。根据原上海市房屋土地管理局关于《物业管理条例》有关条文的应用解释，业主委员会中的自然人委员，不得委托代理人参加，故委托亲属的两名业主委员会委员的投票是无效的。开发商委员本身并非阳明新城业主，而仅代表开发商行使权利，开发商因原委员离开单位而更换委派的委员，不需经业主代表大会认可，因此，2001年12月22日业主委员会会议赞成罢免丁某楣主任职务的有效票是六票，决议有效。杨浦房地局根据业主委员会决议，在主任人选发生变更后，根据原审核登记的文件、变更登记申请及证明材料，相应的予以变更登记，符合法律规定。据此判决：驳回上诉，维持原判。

　　[评析]

　　一、业主代表大会制定的章程及其效力

　　现行法律法规对于业主委员会主任的产生、罢免的主体和程序都没有作出规定，因此本案应考虑的问题是业主代表大会制定的章程对外是否具有效力，具有何种效力，法院能否将其作为判断是非的依据。

　　《上海市居住物业管理条例》(以下简称《物业管理条例》)赋予业主代表大会或业主大会对物业进行自主管理的权利。业主代表大会或业主大会通过的章程，是业主自我约束、自我管理的团体意志的体现。在不违反法律法规禁止性规定的情况下，章程不仅对业主有效，而且对于基于章程所发生的争议，法院在审理时也应当承认其效力，并根据其中的有关规定判断是非。

　　二、阳明新城业主委员会是否有权罢免业主委员会主任职务

　　根据《阳明新城业主委员会章程》第十条规定，“本会设委员九人其中主任1名，副主任1名。主任、副主任在全体委员中选举产生;委员(包括主任、副主任)经业主代表大会决定可予罢免。”本条的后半句“委员(包括主任、副主任)经业主代表大会决定可予罢免”如何理解，成为本案争议的一个焦点。原告认为根据该条规定，主任需经业主代表大会决定方可罢免;而被告和第三人则认为，该句所规定的是业主委员会委员需经业主代表大会决定方可罢免，主任、副主任的罢免不需要经业主代表大会决定。笔者认为，被告和第三人的理解是有依据的。从条文本身的内容看，该句强调的是委员经业主代表大会决定可予罢免委员职务，括号中的内容是指主任和副主任委员身份的罢免也和其他委员一样。该条规定“主任、副主任在全体委员中选举产生”，对于主任职务由谁罢免没有明确规定，整个章程中也没有明确规定。原告、第三人在庭审中也承认业主委员会主任职务是由业主委员会选举产生，而非业主代表大会选举产生。那么，基于一般的法理理解，在对于罢免主体没有明确规定的前提下，选举者有权罢免其选出的代表。从这个角度出发，认定业主委员会有权罢免主任合理合法的。

　　三、业主委员会的罢免程序是否合法

　　上诉人针对罢免程序提出了上诉，认为业主委员会九名成员中有三名开发商委员，其中的两名并非业主委员会成立时的人员，而是开发商后来更换的人员，没有经过业主代表大会认可。另外，2001年12月22日出席会议的委员中，有两名并非本人出席，而是由家属出席。故该四名委员投票无效，导致会议决议亦无效。

　　关于开发商委员的问题，笔者认为，业主委员会的委员是代表业主利益的，由于牵涉到广大业主的切身利益，所以《物业管理条例》中特别规定业主委员会委员的变更须业主代表大会或业主大会认可，以防止少数人或机关任意撤换业主委员会委员，侵犯业主的自主管理权。但开发商在业主委员会中的委员却有不同之处。他们并非业主，而是代表开发商的利益，没有自己的独立意志，只能按照开发商的指令投票。开发商在物业管理区域内房屋尚未售完时，是未售房屋的业主，既然是业主，自然应当参加到业主的自主管理活动中去。开发商是法人，自不可能象自然人业主一样参加业主委员会，而是需要指派代表参加，其指派代表的数量，与开发商所有的房屋占整个物业管理区域总房屋的比例相当。对于开发商来说，无论指定谁参加业主委员会，只要能代表其利益即可，与其他业主无关，其他业主也无权干预。因此，当原委员因离开其单位等原因而不能再代表开发商行使权利的情况下，开发商更换委派的委员，不会影响业主委员会的表决情况，不适用《物业管理条例》中有关业主大会或业主代表大会改选业主委员会委员的规定，因此，三名开发商委员的投票是有效的。这种情况，同时还应当适用于其他法人业主。