法律上的租赁转租

一、转租的认定

所谓转租，是指承租人不退出租赁合同关系，而将租赁物出租给次承租人使用、收益。转租与租赁权的让与不同，其区别在于：首先，就法律性质而言，转租系承租人与次承租人之间成立新租赁合同；租赁权让与为租赁债权的转让。其次，就当事人各方的法律关系看。转租时，转租人于转租后，仍享有租赁权，同时在转租人与次承租人之间又产生一新的租赁关系，基于此租赁关系，转租人在租赁物上为次承租人再度设定新租赁权；租赁权的让与则不同，在承租人让与租赁权时，承租人于转让租赁权之后，退出租赁关系，第三人代其位，成为租赁合同的当事人。第三，就取得方法而言，转租中，次承租人租赁权的取得属设定的取得；租赁权的让与中，受让人租赁权的取得，属移转的取得。第四，就法律关系的内容看，转租中，次承租人对于承租人租金的支付，一般分期进行；租赁权的让与，受让人对于作为转让人的承租人，则一般须一次性给付对价[1]。第五，与出租人发生的关系不同，我国《合同法》中对合法的转租必须经过出租人的同意，而租赁权的让与不必经出租人的同意，只需履行通知义务。

二、各国对转租行为的立法

各国民法对转租行为都有一定的规定，大体分为三种立法模式：

（1）限制主义模式，即未经出租人同意不得将租赁物转租给第三人。如《德国民法典》第五百四十九条第一项规定，“承租人非经出租人允许，不得将该租赁物转让于第三人使用，特别是补的将该物转租于他人。”《日本民法典》第六百一十二条规定：承租人未经出租人同意，不得将其权利出让或将其租用物转租。采取这种规定的理由是，租赁物的所有权不属于承租人，承租人无权处分租赁物，如他要处分须经有处分权的人同意，这是交易的最基本的条件，也为了保护交易安全。因为无处分权的民事行为是一种效力待定行为，它的效力是不稳定的，一旦有处分权人予以否认，该处分行为是无效的，因此，允许承租人随意转租，不利于保护出租人的利益，也不利于保护第三人的利益。

（2）自由主义型，即除了当事人有不准转租的明确约定以外，承租人都可以转租。如《法国民法典》第一千七百一十七条规定，承租人有转租或以租赁权让他人的权力，但租赁契约有禁止的约定者，不在此限。采用这种规定的理由是，租赁合同并不以转移标的物所有权为内容，也并不以出租人对租赁物有所有权为必要。所以承租人可以将租赁物转租他人，除非当事人事先约定不准转租。

（3）承租人能否转租区分动产租赁和不动产租赁，动产租赁的转租须经出租人同意，不动产租赁则于此不同。如《意大利民法》规定，除有相反的约定，承租人有将租赁物让渡他人的转租权，但是未经出租人同意不得转卖契约。涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相符。我国台湾地区“民法”规定，承租人非经出租人承诺不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房屋者，除有反对之约定外，承租人得将其中一部分转租于他人。采用这一规定的理由是，动产租赁中的转让须经出租人同意是因为动产有流动性，一旦转移于他人之处，出租人无法对其了解和控制。而不动产租赁中，不动产是不能移动的，能够在出租人的视线范围内，出租人可以根据次承租人对租赁使用的状次进行监督，所以可以不经出租人同意[2]。

从以上各国不同的立法例可知，世界各国通行的做法是对承租人的转租进行限制，即转租必须经原出租人的同意。这样的规定是出于保护原出租人利益的考虑，但实际上正常的转租并不损害原出租人的利益，出租人与承租人签订租赁合同的目的无非就是获取出租房屋所带来的租金的收益，转租行为的发生并不影响出租人实现收益的愿望，也不会对出租人对房屋的所有权产生任何不利的影响。因为从物权的角度来看，转租人通过债权合同所让渡的是其从出租人那所得的房屋的使用权和占有权，而不会让渡超越其权利范围以外的其他权利，所以出租人对房屋享有的物权并没有受到影响；从债权的角度来看，转租行为发生后，承租人并不退出他与出租人的合同关系，他仍旧受租赁合同的拘束，履行支付约定租金的义务，所以出租人仍享受对承租人的债权利益。相反，自由转租有利于转租人和次承租人，对于转租人而言，在某些情况下，可能无法对租赁物进行事实上的占有、使用和收益，如果闲置不用，对转租人而言无疑造成了不必要的损失，也不符合市场经济的“物尽其用”的理念，通过对房屋自由转租不仅可以弥补他的损失，甚至还可以增加他的收入。而对于次承租人而言，如果法律若不允许自由转租，那么他会对每次转租合同的交易行为都会小心翼翼，他必然会通过各种关系去了解租赁物出租是否被该物所有人所同意。而实际上，由于次承租人常常无法轻而易举的了解出租人的真实意思甚至于次承租人根本就无法获知出租人为何人。在这样情况下，无疑破坏了交易行为的快速性和迅捷性。更有甚者，由于次承租人无法了解出租人的真实意思而使得这一转租合同落空。王泽鉴曾对台湾“民法”物权编修正案对农用权人对农用工作物的出租进行了限制，进行了批评，“关于禁止出租工作物，似有商榷余地。农用工作物为农用权人所有，其应考虑者，不是籍以从中得利益或是否符合土地所有人的愿意，而是农用权人的利益及资源的利益。农用权人将其闲置或物使用效率的农用工作物出租于他人，通常无害于土地所有人利益，有何禁止的必要？”