当前司法以及实务中，合同一方在违约成本可以预期并低于守约成本的情形下，选择违约成为一种趋势，发生“劣币驱逐良币”的现象，使守约成为奢谈。

　　以转租合同承租人逾期违约责任为例，转租有利可图时，承租人时常会突破其与出租人之间租赁合同的约定，将房租“预租”给次承租人，由此引发的转租纠纷也是层出不穷。

　　何谓转租

　　《合同法》第224条规定，“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”。

　　所谓转租，是指承租人将租赁物之全部或一部分复出租于第三人(次承租人)，供其使用 、收益，第三人则支付租金，而承租人本身并不脱离原租赁关系之行为。

　　转租涉及出租人、承租人(转租人)及次承租人三方之间的关系。毋庸置疑，出租人与承租人、承租人与次承租人之间是租赁合同的双方当事人，是出租与承租的关系。而一般情况下，出租人与次承租人之间并无直接的合同关系，但在房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除的情况下，出租人可以基于次承租人对房屋的无权占有直接向次承租人主张权利。

　　因为涉三方利益主体，且目前我国关于转租的相关规定不尽完备，因转租而引发的纠纷在司法实践中层出不穷。

　　转租的效力

　　关于未经出租人同意的转租效力

　　《合同法》第224条规定的转租，需经出租人同意，那么未经出租人同意的转租合同效力应当如何认定呢?实践中对此亦有争议，有人认为，未经出租人同意的转租合同无效。有人认为擅自转租不属于《合同法》第52条规定的无效合同的任一情形，因此应当有效。也有人认为，应属于效力待定的合同。对此，笔者认为，未经出租人同意或许可的转租，本质上属于无权处分，应当属于效力待定的合同，而最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(“房屋租赁合同解释”)第16条关于出租人异议期的规定，也在客观上认可了未经出租人同意的转租合同应当属于效力待定合同。

　　关于超出租赁期限的转租效力

　　关于超出租赁期限的转租效力，实践中亦多有争论。主流的观点认为，超出租赁期限的转租是无效的。主要依据是《房屋租赁合同解释》第15条明确规定，“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外”。据笔者了解，司法实践中，大多数法院亦以此为据，认定超过承租人剩余租赁期限部分的转租无效。

　　但亦有人主张不应简单认定超出租赁期限的转租无效。理由其一是，超出租赁期限，并不属于《合同法》第52条规定的合同无效的情形之一，不应据此认定超出部分的转租无效。其二是《房屋租赁合同解释》第15条的规定，系来源于住房和城乡建设部1995 年出台的《城市房屋租赁管理办法》第29条的规定：“转租合同的终止日期不得超过原租赁合同规定的终止日期，但出租人与转租双方协商约定的除外。”但该《办法》已因建设部在2011年2月1日发布《商品房屋租赁管理办法》的生效而废止，而新颁布的《商品房屋租赁管理办法》并未再明确对超出承租期限的转租进行限制。实践中，亦有部分法院持此种观点，例如，在(2014)穗中法民五终字第4181号判决中，法院就认为，“奥威隆公司(出租人)、刘某民(转租人)租赁合同解除并不当然约束邓某灿(次承租人)与刘某民(转租人)之间的厂房租赁合同的解除”，承认了转租人在租赁期限之外承诺转租房屋给次承租人的合同有效。

　　虽然《房屋租赁合同解释》在效力层级上不属于《合同法》第52条规定的“法律”“行政法规”，但在其仍现行有效的基础上，在司法实践中，绝大多数法院仍依据该规定，认定转租期限超过承租人剩余租赁期限的部分无效。

　　关于再转租的效力

　　法律上并无明确的“再转租”的概念，但在现行经济生活中，“再转租”现象屡见不鲜，笔者相信，不少人在租房中亦都遭遇过所谓的“二房东”。

　　有的观点认为，“再转租”不利于规范和管理，即便不予禁止，亦应当被严格限制;有的观点则认为，只要不属于相关法律法规明确规定的效力性强制性规范，就不应当被认定为无效。

　　笔者赞同第二种观点，所谓“再转租”也是转租，目前，并无相关法律、法规明确禁止“再转租”行为，只要相关“再转租”行为符合相关法律、法规及司法解释关于“转租”的规定，其效力就不应当存在问题。

　　次承租人占有房屋使用费的处理

　　转租合同纠纷中一个重要问题是，承租人是否有权请求次承租人支付《租赁合同》约定的租期外实际占用房屋期间的占有房屋使用费，实践中，对此颇有争议。

　　有一种观点认为，虽然转租合同已到期，但基于合同相对性，在承租人与次承租人的租赁关系中，次承租人违反合同约定，超出约定的时限占有房屋，应就其违约行为向承租人支付实际占用费。

　　另一种观点则认为，在承租人与出租人之间的租赁合同到期后，承租人就不再享有向次承租人主张房屋占有使用费的权利。

　　笔者赞同第二种观点。一方面，因为原租赁合同已到期，转租人失去房屋的租赁权，即不得再基于该房屋取得使用或收益的利益，也就不能向次承租人主张其实际占用期间的费用。另一方面，租赁合同及转租合同到期后，次承租人对租赁房屋的占有实际为无权占有，属于《民法通则》第92条规定的不当得利，次承租人应将其不当得利返还受损失的人。所以，在租赁合同期满后，承租人对房屋不再享有任何占有使用收益的权利，次承租人占用租赁房屋不还的行为，损害的实际是房屋所有权人的利益，即换言之，次承租人占用房屋不还的受损失人是出租人而不是承租人，因此，仅有出租人有权向次承租人主张租赁房屋的占用费，而承租人无权进行主张。笔者认为，《房屋租赁合同解释》第18条关于支持出租人向次承租人主张实际占用费的规定，也体现了对这种观点的肯定。

　　实践中，仙妮公司诉燕某支付实际使用费案，被广为提及并用于论证司法实践支持承租人要求次承租人支付租赁房屋实际占用费的主张。笔者认为，这是对相关司法裁判标准的误解。在该案件中，出租人已向承租人(仙妮公司)主张了租赁合同到期后的实际占用费，在此背景下，法院判决支持了仙妮公司要求燕某支付实际占用费的主张，虽然法院判决使用的词语仍是“实际占用费”，但实质上，法院支持的却是承租人要求次承租人关于损失弥补的主张。

　　房屋租赁合同关系只是从属于整个民法体系的一个微小的法律制度，但在社会经济发展、人口流动大的背景下，若不能探析其中关节而就该制度当中的法律关系进行梳理，从根本上为这一问题提供解决思路，那么随着纠纷越来越频发，其引起的争议必然越来越大。如果由于相关行政规章的修改，司法解释的欠缺，使得调整转租关系的法律依据显得不够充足，缺乏具体的指导依据，进而引发司法实践中裁判尺度不一，裁决结果各异，则会从另外一个层面上引发更多的争议。而且，对于无效合同、效力待定合同的处理，如果导致实际的违约方因此而受益，比如在裁决中裁定支持的资金占用费的标准低于租金的标准，无疑也会促使违约者因此的预期而加大违约。因此，如何在利益平衡的裁量中，促进守约，同时又契合法律的规定，是裁判者需要切实深刻考虑的问题。

　　正是基于这些思考，才更能推动法律人从最本质的层面、从司法的效果、价值衡量的角度进行逻辑推演和法律思考，也更有利于司法实践的确定性并为将来的合理立法提供基本素材。

　　(作者系兰台律师事务所合伙人)