案例l：

被告人汪某，系某电脑城物业公司的保安，31岁，平时表现良好。某年3月21日夜间，汪某在电脑城例行巡逻时，发现一经理办公室电源未关，便进入室内将插头拔去。同时他发现该室办公桌中间的抽屉没锁，出于好奇，他随手拉开看看。内放成捆的钞票，绑钱的纸条上印奋业务员和银行的印章，经验告诉他这是该公司的公款。他随手拿了一叠塞进口袋，并将抽屉锁上，匆匆走出办公室，将钱放在自己的枕头下，直至第二天早晨案发。

案例2：

某年10月9日下午，某大厦物业保安蔡某在前厅值班时，注意到靠墙沙发拐角处查一女式提包，他以为是有人暂时搁放的物品，便未理睬。可直到下班时仍无人来取，出于职业敏感他上前打开看看，发现里面有钱包、通讯本和化装包等物品，想必是别人遗忘的。他一看周围无人，便悄悄地将包拿走并放在自己办公桌下的搁脚板上，也没有告诉其他人。当晚失主报案，公安机关找到了蔡某，他一开始否认捡包的事实，后迫于压力而极不情愿交出了，经清点钱包中共有现金5000元。
剖析:
上述案例l在审判中对于被告人汪某窃取现金的事实无异议，因为有汪某本人的犯罪供述、指纹鉴定和赃款为证，事实清楚，证据确凿。但对于本案的定性，即被告人的行为是一般盗窃行为，还是利用职务之便的侵占行为，法宫之间存在较大争议。主要有以下两种意见：

第一种意见：被告人汪某作为担负单位内部安全管理职责的物业公司员工，与业主之间存在一种服务关系，其夜间巡逻以及入室检查电源是其履行职责的表现形式，而其窃取行为正好发生在履行职责过程中。故被告人利用履行职责的便利窃取本单位财物的行为，符合职务侵占行为的构成要件——公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非法占为己有，又因其侵占财物价值，达到职务侵占罪“数额较大”的起点，故又不能构成职务侵占犯罪，只能是一般的职务侵占违法行为。

第二种意见：被告人汪某与业主之间的确是一种服务关系，但被告人履行职务过程中的窃取行为不能定性为职务侵占。因为被告人只有安全管理的职权，即只负有单位内部安全管理职责，本质上没有合法支配和处理单位财物的权利。所以被告人不是利用安全管理的职权窃取财物，故不应定职务侵占行为，而应定为盗窃行为，又因其窃取财物价值己达到“数额较大”的标准，所以应定为盗窃罪。

后经合议庭审议定被告人汪某犯盗窃罪，在此笔者也同意第二种意见。不难看出本案争议的焦点在于对被告人汪某秘密窃取财物行为性质的界定。这正是本案区分盗窃罪与职务侵占罪的关键，而其着眼点在于汪某是否利用了职务侵占罪意义上的职务之便。利用职务上的便利，学理上解释为行为人利用其职责范围内“主管、管理、经手”本单位财物的便利条件。从主体上分析，主管针对领导人员，管理针对技术业务管理人员，经手指具体接触财物的人员。那么，“职务上的便利”本质属性是什么？笔者认为就是利用财物的“支配或处理权”，只有行为人对财物具有“处理权”，在他人眼里其转移、处置财物在形式上是合法的，才能认定为职务侵占。如果没有财物的“处理权”，那么其秘密窃取财物就是盗窃行为。通过以上分析可看出本案被告人不具有像会计、出纳员或主管那样“支配或处理财物的权利”，其在深夜巡逻过程中秘密窃取钱财，不是利用安全管理的职务便利，而是利用工作上的便利条件。故不应定性为职务侵占行为，而应定为盗窃行为。又因其窃取数额达到“数额较大”的条件，所以汪某构成盗窃罪无疑。另外，第一种意见对物业保安身份的界定也有错误。物业保安与业主是一种服务与被服务的关系当然没错，但物业保安与业主之间没有劳务关系，只与物业公司存在劳务关系，他们是物业公司的员工，而非业主的员工，因而汪某也不符合职务侵占罪构成的“将本单位财物非法占为己有”的条件。
对于上述案例2也有3种看法：
一种意见认为是职务侵占行为。理由是监管、看护女式提包是保安蔡某的职务行为，且该物一直在他的实际控制之下，别人以为他是在看管该物，这显示了他履行职责的特殊地位，而他充分利用此便利做掩护，私自将他人财物非法占为己有，且数额较大，故应认定为职务侵占罪，至于交出赃物赃款行为可作为从轻量刑的酌定情节来考虑。

另一种意见认为是一般侵占行为。理由是本案中侵占物为特殊物遗忘物，即是指物主本应携带而因忘记才未带走的财物。它不同于遗失物。前者一般是失主刚忘记但可以马上回忆起来并返回寻找，拾得人一般也知晓失主，而后者一般是失主回忆不起来在何处遗失，且拾得人也很难找到失主。两者的法律意义差别较大。对于遗忘物的侵占我国刑法与之对应的是侵占罪。对于遗失物的拾得应属不当得利，当由民法来处理。从本案看，此女式提包及包中钱款显然是他人遗忘物，且数额较大，应为一般侵占行为，但因行为人交出了侵占款物，故又缺乏侵占罪成立的另一重要要件——“拒不交出的”。所以行为人不构成犯罪。

第三种意见认为是盗窃行为。理由是虽然塑料袋在前厅中处于一种公开状态，但蔡某侵占此物时是秘密的，不为人所知的。且“数额巨大”，理应定为盗窃罪，同理，其退赃行为只能作为一个量刑情节予以考虑，并不影响定罪。
以上争议可看出本案的焦点有：
蔡某行为的特征。即蔡某从前厅拿走提包的行为是属于侵占行为还是秘密窃取行为，这是区别盗窃罪与侵占罪的关键。而二者最为直接的差别就在于行为人在实施犯罪时，目标物是否已经处于他的实际控制之下，而非仅体现在“不为人所知”等表面特征。若非法占有目标物时，该物不在行为人的实际控制之下的是盗窃行为：反之，若非法占有目标物时，该物己在行为人的实际控制之下的则是侵占行为。从本案看来，蔡某早经发觉并暗中监视该包的安全，显然已将遗忘物一直处于他的实际控制之下。故本案应排除盗窃罪。

侵占物的属性。这又分两种情况：一是侵占物是单位财物还是私人财物。若是前者，便可构成职务侵占罪；若是后者，便可构成一般侵占罪。而本案的侵占物从特性来看确定为私人之物无疑，凭此即可排除是职务侵占罪。二是侵占物是遗忘物还是遗失物。

从，本案看，物主极有可能记起其包丢失在何处，就算物主记不起来，蔡某也可通过包中通讯本找到物主，因而该侵占物确定为遗忘物无疑。

综合观之，笔者倾向于第二种看法，但仍有异议。即“拒不交出的”这一要件何时成立？笔者认为只要侵占人第一次以明示的方式向特定的人或单位表示拒不交出的意思时即告成立。此种理论主要基于侵占案件是自诉案件的性质及法律内在精神的考虑。也就是说，案例2中若出现蔡某在失主第一次催要钱款时有明确拒绝交出钱款的情形，蔡某即已构成侵占罪，而不考虑后来警方是否介入和蔡某最终是否交出钱款的情节。