一、问题的提出

　　甲、乙签订一份《厂房租赁合同》，约定乙方租赁甲方厂房用于开办来料加工企业，租期五年。五年之后，因乙方未按照合同约定履行租金给付义务，甲方起诉至法院。乙方以该厂房未按照建筑法和消防法的相关规定办理施工许可证、竣工验收合格证以及消防验收合格证等理由主张该租赁合同违反法律的强制性规定而无效。

　　上述乙方所述的强制性规定，主要有建筑法第七条关于建筑工程开工前建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的规定；第六十一条第二款关于建筑工程竣工后未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的规定；消防法第十条关于建设工程未经消防验收或者经验收不合格的，不得投入使用的规定。实务中，此类案件数量众多，违反此类规定是否导致租赁合同无效，值得探讨。

　　二、对无效说的分析与评论

　　无效说认为，上述诸条法律规范都属于强制性规范，出租人违反此类强制性规范属于合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”之情形，因此，租赁合同应当无效，此其一。其二，涉案房屋未办理相关许可证或合格证，属于非法建筑，因此，标的物违法，合同无效。其三，从社会效果考虑，此类租赁合同往往涉及到大量员工的住宿问题，存在消防、建筑安全方面的隐患。如果判定其有效，则会潜在地鼓励类似的出租人不办理相关的许可证和合格证而出租房屋，从而增加重大安全事故发生的可能性，因此应当判定其无效。

　　对于无效说，笔者认为未臻妥当，评论如下：

　　第一，“强制性规定”是指不允许当事人约定排除的规定。其又可分为命令当事人为一定行为的强制性规定和禁止当事人为一定行为的禁止性规定。从规范的功能分析，强制性规定又可分为效力性的强制性规范和取缔性的强制性规范。台湾学者史尚宽认为：“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”由此，违反效力性的强制性规范，合同方为无效，而违反取缔性的强制性规范，合同效力一般不受影响。可见，至少在理论上，违反强制性规定的合同并非都无效，而是需要区别对待。

　　第二，从我国现行法来看，合同法第五十二条关于无效合同类型的规定，相较于民法通则来说，其范围明显缩小。因此，严格限制无效合同的范围，促进交易、减少社会成本是该规定的立法目的。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条关于严格限制批准、登记成为合同的生效要件、第十条关于严格限制超越经营范围的合同被认定为无效合同的规定都说明立法上对合同的有效要件之范围和无效合同的范围尽量限制的立法思路。当然，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条关于缺乏相应资质、借用资质或者违反招投标的规定的建设工程施工合同认定为无效的规定，也说明，即便此类合同违反了相关的强制性规定，在法律后果上则按照“无效合同、有效对待”来处理，并非严格按照无效合同对待（第二条说明，即使认定合同无效，也应当支持适当履行合同的承包人的工程价款请求权，而这明显超出了不当得利的返还范围）。上述规定说明，法官在判断违反强制规定的合同效力时，应当慎之又慎。

　　第三，无效说所主张的“标的物违法”之理由，难以苟同。例如在商品房预售合同中，在建房屋肯定尚未取得验收合格证、消防验收合格证等，甚至在房屋建成以后也未必能够取得相关证明，何以不认定此类合同因“标的物违法”而无效而仅判定购房人有违约请求权、合同解除权？厚此而薄彼，难以符合“相同事物相同对待”的形式正义理念。

　　第四，从立法目的考量，建筑法和消防法的相关强制性规定之目的，在于保证建筑工程的质量和安全以及预防火灾和减少火灾危害。此类规定所规制的对象是建设活动本身，根据这些强制规定，承担此类义务的是建设单位，因此，其规范对象是租赁合同的出租人而非双方当事人。如果认定租赁合同无效，则不当扩大了此类强制规定的调整范围，此其一。其二，如果认定租赁合同无效，并不能促使出租人及时地履行相关义务，因为法院无权直接要求当事人办理上述许可证和合格证（笔者就见到过同一出租人将一幢无证厂房先后出租给多个承租人、且都先后因未办理相关证件导致承租人损失的案例）。相反，在很多案例中，当事人约定了出租房屋的目的（办厂），同时约定了具有惩罚性质的违约金。后因出租人未办理相关证件导致承租人不能实现合同目的（例如办理工商登记），如果不宣告合同无效，承租人可以根据合同请求其承担违约金责任，这样反倒促使出租人及时办理相关手续，履行相关安全义务，更有利于实现上述强制规定的立法目的。另外，对于虽未办理相关证件但事实上符合相关强制规定的安全标准和消防标准的出租人，宣告合同无效也往往有失公平。其三，实现上述强制规定的立法目的的主要职权在于监管机关，判定合同无效在一定程度上导致了司法权的不当扩张。

　　三、理论基础与路径选择

　　综上可知，对于本案，需要重新认识相关强制规定与租赁合同效力之间的关系。

　　就合同的效力而言，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，违反强制规定的合同并不都是无效。大陆法系国家的理论和实践都普遍认为，并非所有的违反强制规定的合同都是无效的，要根据该合同所违反的法律的立法目的来判断。在英美法上，只有在制定法明确规定不得强制执行或者反对执行此类合同条款的公共政策确实超过了执行该合同的利益的情况下，法官才会作出不强制执行该合同条款的判决。

　　以上述理论依据为基础，笔者认为，类似的租赁合同总体上应当承认其有效，其原因除了本文第二部分所阐述的以外，还有：第一，建筑法对违反第七条的行为、消防法对违反第十条的行为分别规定了相应的行政处罚措施（建筑法第六十四条、消防法第四十条）。这说明，该强制规定着重强调此类行为违反了某些事实行为价值，应受到禁止，所以，在性质上，此类规定属于取缔性强制规范，违反它们应不影响合同的效力。第二，准确而言，是出租人的建房行为违反了上述规定，出租人与承租人签订租赁合同的行为以及租赁合同的内容本身并不违反强制规定，亦即，出租人的不当行为与租赁合同条款本身之间联系的直接性较弱。第三，从现实的案例来看，此类合同产生纠纷的原因往往是由于承租方拖欠租金所引起。法院在确认合同无效后，往往会参照合同约定的租金判决要求承租人返还不当得利（判决中往往用“房屋使用费”等字眼），实际上仍然是“无效按有效”处理。综合考虑不当得利的返还规则、我国法上的合同无效的法律后果，为法律的安定性计，不如承认合同有效更符合法律体系内部的一致性。